Justiça considera ilegal desenquadramento de ISS em clínica médica

* Mayara Mariano – Já há algum tempo os profissionais empresários da saúde do município de São Paulo enfrentam um grande problema com o fisco municipal em decorrência do desenquadramento de sociedades uniprofissionais – SUP, regulado pela Lei Municipal de São Paulo 13.701/2003.

Referida Lei, em seu artigo 15, possibilita que médicos autônomos ou que exerçam pessoalmente e em caráter privado o exercício de sua profissão, recolham um valor fixo de ISS (Imposto Sobre Serviços) recolhido em relação a cada profissional habilitado, caracterizado pelo regime especial de recolhimento.

No entanto, a fiscalização municipal está rigorosa e, muitas vezes, arbitrária, acarretando o desenquadramento de diversas sociedades, muitas delas com cobrança retroativa dos valores supostamente recolhidos irregularmente, com os demais acréscimos legais.

Por esta razão, muitas sociedades que se veem prejudicadas, com o referido desenquadramento, estão buscando a via judicial para questionar a decisão do fisco.

Em recente decisão da Justiça de São Paulo, em uma ação patrocinada pelo escritório Mariano Santana Advogados, foi reconhecida a inexigibilidade de uma clínica médica que possui todos os requisitos legais para gozar do regime especial de tributação do ISS, de pagar o ISS retroativo em decorrência do desenquadramento indevido.

Referido processo judicial foi objeto de perícia contábil que comprovou cabalmente que a empresa se tratava sociedade que fazia jus ao regime de tributação especial do ISS e que o desenquadramento foi totalmente equivocado e descabido.

Cumpre salientar que o desenquadramento com efeitos retroativos com a cobrança de juros e multa, é ilegal. Isso porque refere-se à adoção de novo critério jurídico do ente administrativo, que só pode considerar fatos geradores acorridos depois de sua introdução, protegido pela legislação tributária e constitucionalmente protegida, além de parte da jurisprudência estar favorável ao tema.

Não só o desenquadramento retroativo é ilegal, o fato do fisco desenquadrar arbitrariamente as sociedades, sem, no entanto, fornecer prazo para adequação e permanência da mesma ao regime especial de tributação do ISS, como, por si só, contraria os dispositivos do Código Tributário Nacional e da Constituição Federal.

Por esta razão, é crescente o número de médicos prejudicados em decorrência do desenquadramento que buscam a via judicial para discutir referida ilegalidade, que inclusive já obteve decisões favoráveis acerca do tema, no entanto, por enquanto, sem uniformização do Tribunal do Estado de São Paulo.

Importante ressaltar que a atividade do médico possui especificidades próprias da atividade, sendo extremamente importante ao profissional da Medicina, buscar efetuar um planejamento societário e tributário de acordo com o seu perfil de trabalho, de modo a evitar contratempos fiscais. E, caso seja acionado pelo fisco municipal, poderá acionar o Judiciário para discutir a ilegalidade da cobrança do desenquadramento retroativo e a permanência no regime especial do ISS.

* Mayara Mariano é advogada especialista em Direito Tributário e Empresarial e sócia do escritório Mariano Santana Sociedade de Advogados